Algemeen

1.   Functioneel dader is in wezen degene die het strafbaar feit had kunnen (en moeten) voorkomen (maar dat niet deed).
2a. Functioneel daderschap is geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor een derde; er moet altijd een persoonlijke fout van de functionele dader worden vastgesteld.
2b. (Redelijke) toerekening ziet op het leggen van een (causaal) verband tussen dader en misdrijf; niet op toerekening van de gedraging van een derde (ondergeschikte) aan de leidinggevende.
2c. Het daderschap van de rechtspersoon moet worden beoordeeld los van dat van de natuurlijke perso(o)n(en) door middel van wie zij handelde; het gaat om de fout van de rechtspersoon zelf.
3a. Op leidinggevenden rust een vermoeden van verantwoordelijkheid.
3b. De rechtspraak breidt de aansprakelijkheid van de leidinggevende steeds verder uit.
3c. De aansprakelijkheid van de leidinggevende wordt in de rechtspraak op zuiver objectieve gronden aangenomen, waarbij schuld (verwijtbaarheid) niet hoeft te worden vastgesteld.
4. Voor deelneming door een leidinggevende is vereist dat hij opzet heeft op het (grond)delict.

Nederland

5a. Zorgvuldig gedrag is geen algemene bewijs- of daderschapsuitsluitingsgrond. Bij toepassing van een objectief daderschapcriterium zal een succesvol beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm van ‘zorgvuldig gedrag’ moeten leiden tot een ontslag van alle rechtsvervolging.
5b. De ijzerdraadcriteria ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’ zien respectievelijk op de vermijdbaarheid en de wederrechtelijkheid. Gezamenlijk impliceren zij dat de functionele dader verwijtbaar heeft gehandeld.
5c. Voor ‘aanvaarden’ is geen opzet of culpa vereist. Het aanvaardingscriterium houdt slechts in dat van afwezigheid van alle schuld in de zin van ‘zorgvuldig gedrag’ geen sprake is.
6a. De criteria die het Drijfmest-arrest geeft voor het daderschap van de rechtspersoon gelden eveneens voor het functioneel daderschap van natuurlijke personen.
6b. Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid is het wenselijk dat het (functioneel) plegerschap van natuurlijke personen enerzijds en rechtspersonen anderzijds aan de hand van dezelfde criteria wordt vastgesteld.
7a. Aan de redelijke toerekening moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de gedraging verder afstaat van het normale (economische) functioneren van de onderneming.
7b. De verhouding tussen daderschap en verwijtbaarheid is in wezen een kwestie van bewijslastverdeling. Daarbij geldt dat daderschap normaliter een indicatie voor verwijtbaar handelen dient te zijn.
7c. Het plaatsvinden van een verboden gedraging binnen de normale bedrijfsvoering van de onderneming schept het rechtsvermoeden dat de onderneming verwijtbaar heeft gehandeld (zie ook stelling 3a). In een dergelijk geval volstaat een objectief daderschapcriterium.
7d. Bij gedragingen ‘buiten de sfeer van de onderneming’ dient een subjectief daderschapcriterium te worden toegepast. In dergelijke gevallen bepalen de ijzerdraadcriteria de ondergrens van het daderschap.
8a. Feitelijke leiding geven is een vorm van deelneming.
8b. De eis dat de feitelijke leidinggever (voorwaardelijk) opzet heeft op het door de rechtspersoon begane grondfeit moet ook in de toekomst blijven gelden (zie ook stelling 4).
8c. De criteria die het Drijfmest-arrest geeft voor het daderschap van de rechtspersoon dienen niet te worden toegepast op de feitelijke leidinggever.
8d. Als gevolg van het Drijfmest-arrest zijn de rechtsfiguren functioneel daderschap enerzijds en feitelijke leiding geven anderzijds (verder) uit elkaar gegroeid.
9. Opdracht geven is een specifieke vorm van feitelijke leiding geven. De afzonderlijke strafbaarstelling van opdracht geven is daarom overbodig en kan worden geschrapt.

Behorende bij het Belgische preadvies:

1. De wetgever moet via de aanpassing van de wet op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon het risico van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de leidinggevende en de ermee verbonden vervolging van leidinggevenden herleiden tot zijn juiste proporties.
2. Het voortdurend oprekken van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de leidinggevende:
a. tot een functionele strafrechtelijke verantwoordelijkheid is niet wenselijk in het Belgische strafrecht;
b. tot een zuivere risicoaansprakelijkheid is te verwerpen.
3. De wetgever dient zich te bezinnen over het nut van de wettelijke en conventionele toerekening, minstens over de logica die hij daarin hanteert (bv. vaste vertegenwoordigers).
4. De principes i.v.m. de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de leidinggevende moeten uniform worden toegepast in alle geledingen van het bijzonder strafrecht (bv. geen uitzondering voor het sociaal strafrecht).
5. De beheersing van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van leidinggevenden moet worden ingebed in een (juridisch gestuurd) risicomanagement als deel van het behoorlijk organisatie- of ondernemingsbestuur (liability management).